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行业新闻

FIDIC 2017版三本合同条件比较分析

2018/06/19

摘要:2017年12月FIDIC正式发布了三本新版合同条件。本文比较分析了三本合同条件各自的适用范围与结构的差异;业主、承包商、工程师(或业主代表)和DAAB不同的角色定位及各自的责任和义务的不同;合同价格类型与支付方式的差异;业主和承包商之间风险分担方式的不同及三本合同条件其他方面的主要差异。希望本文能够对业界相关人士理解三本新版合同条件主要区别有所帮助,进而更好地选择合同条件。
        
2017年12月,国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale des lngénieurs-Conseils, FIDIC)在伦敦举办的国际用户会议上,发布了99版三本合同条件的第二版,分别是:施工合同条件(Conditions of Contract for Construction)(红皮书)、生产设备和设计-施工合同条件(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)(黄皮书)和设计-采购-施工与交钥匙项目合同条件(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects)(银皮书)。1999版系列合同条件已经使用了18年,随着国际工程市场的发展和变化以及工程项目管理水平的提升,FIDIC认为有必要针对99版合同条件在应用过程中产生的问题进行修订,以使其能更好地适应国际工程实践,更具代表性和普遍意义。本文将从17版三本合同条件的适用范围、合同结构、参与方角色定位、合同价格类型与支付方式及风险分配等方面进行比较分析。 

一、 2017版三本合同条件的适用范围对比分析

       17版合同条件仍然沿用99版适用范围。17版红皮书主要适用于承包商按照业主提供的设计进行施工的项目(该项目也可由承包商承担某些土木、机械、电气和/或构筑物的设计,但承包商负责的设计工作一定不会太多),实践中设计和施工两个阶段分离的DBB(Design Bid Build)承包模式经常采用该合同条件。

      17版黄皮书适用于DB(Design and Build)承包模式,在该模式下,承包商根据业主要求,负责项目大部分的设计和施工工作,且可能负责设计并提供生产设备和(或)其他部分工程,还可以包括土木、机械、电气和/或构筑物的任何组合。
      
17版银皮书适用于采用设计、采购和施工(Engineering,Procurement and Construction,EPC)及交钥匙模式的工厂、基础设施或类似工程。在这种模式下,业主希望对价格和工期有更高的确定性,同时承包商承担项目的设计、采购和施工工作,并且在此过程中,业主参与度不高。FIDIC在其17版银皮书的说明中并没有明确其适用条件,但给出了三种不适用于银皮书的情况:1)如果投标人没有足够时间或资料以仔细研究和核查业主要求,或进行他们的设计、风险评估和估算;2)如果工程涉及相当数量的地下工程,或投标人未能调查区域内的工程(除非在特殊条款对不可预见的条件予以说明);3)如果业主要严密监督或控制承包商的工作,或要审核大部分施工图纸。FIDIC建议,在上述三种情况下,可以使用黄皮书。
        
从项目的类型来看,红皮书适用于传统类型的土建、房屋及基础设施项目;黄皮书适用于传统的生产设备比较多的项目,如能源、供水、污水处理、厂房和工业综合体等;银皮书主要用于大型基础设施项目、厂房以及工业综合体。银皮书的诞生源自私人业主的需求,私人业主往往比政府组织在融资或者资金链等方面有更加严格的要求,要求合同价格及工期更加固定,因此,必须将更多的风险分配给承包商承担。建设—运营—转让(Build-Operate-Transfer,BOT)、公私伙伴(Public-Private Partnership,PPP)模式的项目在建设实施阶段的合同较多使用银皮书。 

二、 2017版三本合同条件结构及相关附件对比分析
        
17版三本合同条件均包括通用条件、专用条件编写指南及附件(担保函、投标函、中标函(银皮书没有中标函,FIDIC认为银皮书更适合议标)、合同协议书和争端避免/裁决协议书格式)。三本合同条件的通用条件均为21个一级条款,总体结构
        
基本保持一致,但根据其不同的适用范围略有调整,详见表1;专用条件均分为两部分:合同数据(Contract Data)和特殊条款(Particular Conditions);三本合同条件的附件中的担保函格式一致,其中保函格式参照了国际商会见索即付保函统一规则(URDG758,2010年修订本)。

表1  17版三本合同条件通用条件一级条款对比

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由表1可以看出,三本合同条件仅在第3条(红皮书和黄皮书为“工程师”,银皮书为“业主的管理”)、第5条(红皮书为“分包”,黄皮书和银皮书为“设计”)以及第12条(红皮书为“测量与估价”,黄皮书和银皮书为“竣工后检验”)三个一级条款不同,其他一级条款的名称均保持一致。红皮书和黄皮书有工程师参与,而银皮书为业主代表;红皮书业主承担了大部分或全部设计工作,而黄皮书和银皮书承包商承担了大部分或全部设计,因此黄皮书和银皮书对设计进行了详细的规定;红皮书是以单价合同为主,因此在测量与估价方面进行了详细的规定,而黄皮书和银皮书为总价合同,因此没有相应条款,但黄皮书和银皮书由于项目应用类型的原因增加了竣工后试验的相关规定。可见虽然17版三本合同条件适用范围不同,但通用条件仍然保持着统一和标准化的结构体系,这样做非常有利于用户的使用。但是,由于这三本合同条件适用于不同的情境,所以其二级子条款的调整幅度较大(详见表2),同时有些二级子条款尽管标题相同,具体内容也可能不同,请读者阅读原文时予以注意。

表2  17版三本合同条件通用条件不同二级子条款对比

image.png

(注:表2中红色部分条款为位置不同但内容基本相同,其他均为内容不同)

表2展示了三本合同条件的通用条件有较大差异或顺序不同的二级条款(第5条和第12条整个一级条款红皮书与黄皮书和银皮书不同,在表2没有列出),其他细节方面的差异请读者直接阅读条款原文,本文不再一一赘述。 

三、 2017版三本合同条件各方角色定位及责任和义务的不同
        
17版三本合同条件中的主要参与方为业主、承包商、工程师(银皮书为业主代表)和争端避免/裁决委员会(Dispute Avoidance/Adjudication Board,DAAB)。
        
业主的主要责任和义务包括:1)指明项目的各个要素;2)任命管理合同的工程师(或业主代表);3)给予承包商现场占有权;4)在必要的时候提供信息、指示、同意、批准以及发出通知;5)合同中规定业主要负责的避免任何可能干扰或阻碍工程进展的行为;6)提供合同中规定业主要负责的保障、材料并实施各项工作(若这些工作根据合同的规定构成工程的组成部分);7)在必要时指定专业分包商和供应商;8)允许承包商实施整个工程。当然,业主最基本的义务是在承包商完成相应工作时按时并足额向其支付工程款。
        
承包商的主要责任和义务包括:1)以应有的努力在合同规定的竣工时间内实施并完成工程;2)按照合同的规定以及工程师(或业主代表)的指示使用材料、设备以及工艺;3)在合同期内为其负责的各项义务提供保证、保障和保险;4)提供工程执行和竣工所需的信息和通知,并在可能增加工程成本或竣工时间可能延长时告知业主;5)履行其他日常管理职能。对红皮书而言,业主承担了大部分或全部的设计工作,承包商承担了施工任务;对于黄皮书,设计和施工的任务均由承包商承担(承包商常常也负责设备和材料的采购);银皮书一般承包商承担所有的设计和施工任务的同时,还可能承担更多的设备和材料的采购、项目试运行及业主人员培训等工作。
        
工程师和业主代表均要满足:1) 有能力执行业主分配给其的任务;2)熟练运用合同规定的主导语言;3)应为专业人士;4)若为法人实体,则应指定并授权给自然人行使权利和履行义务。同时要求工程师应有从事类似工程的资质和经验,而对业主代表则没有类似的明确的要求。从工作范围的角度而言,业主代表的工作主要在沟通、指示、同意和决定等方面;而工程师除了业主代表的上述职责范围外,还可决定支付、变更、试验、验收等专业事项。除了在解决争端时,业主代表和工程师行使的是“中立”的角色外,17版在其他条款中,业主代表像是一个“信使”,而工程师更像业主的大“管家”。

17版三本合同条件都要求在项目开工之后尽快成立DAAB,且强调DAAB是一个常设机构(99版仅红皮书要求DAB是常设机构,黄皮书与银皮书都可以不是常设机构),由一位或三位成员组成,并对当事人未能任命DAAB成员的情况做了详细规定。合同条件规定DAAB成员要定期与各方会面及现场考察,并强调DAAB非正式的避免纠纷的作用。DAAB可应合同双方的共同要求,非正式地参与或尝试进行合同双方潜在问题或分歧的处理。 

四、 2017版三本合同条件合同价格类型与支付方式的差异
        
工程合同按照价格类型可以分为单价合同、固定总价合同和成本补偿合同三种。单价合同属于重新计量合同,招标文件中有一个工程量清单,业主承担工程量清单中原估计工程量变化的风险,承包商承担相应费率的风险;固定总价合同业主则按照合同中约定的里程碑向承包商支付,承包商承担工程量和费率变化的风险;成本补偿合同,业主承担全部工程量和价格变化的风险,属于实报实销型,但业主一般会和承包商约定一个总成本的上限,这种合同因为业主承担的风险过大因而较少在工程实践中使用。17版红皮书属于单价合同,而黄皮书和银皮书属于固定总价合同。在实际应用过程中,不排除红皮书中有部分工作使用单项总价包干的方式,黄皮书也可能会有少部分工作采用重新计量的单价方式,但银皮书一般全部采用固定总价的方式,不排除极少部分采用成本补偿的方式支付。
        
17版三本合同条件一般都采用按月为固定周期的期中付款方式由业主向承包商支付进度款。红皮书需要计算和确定每个支付周期内完成的工程量,而黄皮书和银皮书则是确定每个支付周期内所完成的里程碑。因为银皮书没有红皮书和黄皮书中的工程师这个角色,支付是由业主直接决定的,所以银皮书不再使用支付证书,包括期中支付证书(Interim Payment Certificate,IPC)和最终支付证书(Final Payment Certificate,FPC),而由业主直接进行期中支付或决定最终合同款的支付。三本合同条件中关于预付款的支付与返还、保留金的扣除与返还方面的相关程序规定均基本保持一致。 

五、 2017版三本合同条件风险分担方式的不同

FIDIC在其《采购程序指南》(FIDIC Procurement Procedures Guide)中指出,工程项目中的任何风险必须分配给业主或承包商,而不能“让风险悬在空中”。一般风险分配原则是将每一项风险分配给能够最有效地预见、处理和承担风险的一方,这样的风险分配方式试图使合同价格最小化。但在实际操作过程中,很难决定哪一方处理风险会取得最优效果,因此FIDIC认为,在工程实践中,哪一方负责设计就应该由哪一方承担设计风险,哪一方负责施工就应由哪一方承担施工风险。因此,在三本合同条件中,工程的施工风险均由承包商来承担,而设计风险也相应的由负责设计的一方承担。业主提供了相应项目现场和招标文件的信息,因此相关风险应该由业主承担。而按照工程合同的一般惯例,未知的和不可预见的风险一般应由业主来承担。

红皮书中业主承担大部分或全部设计风险、工程量变化风险、不可预见的物质条件风险和例外事件的风险,承包商承担施工风险;黄皮书中业主承担不可预见的风险和例外事件的风险,而承包商承担设计风险、工程量变化的风险以及“满足合同规定的工程预期目的”的风险(fit for purpose,FFP);银皮书中业主承担例外事件的风险,承包商承担设计风险、工程量变化风险、不可预见的物质条件风险以及FFP风险。与黄皮书相比,银皮书在“业主要求中的错误”、“现场数据及参考项目”、“放线”、“现场数据的使用”、“不可预见的物质条件”、“不可预见的气候条件”,尤其是“一般设计义务”等方面,承包商将承担绝大部分的风险。

总体而言,17版三本合同条件除了因为业主和承包商所承担的工作范围不同而承担不同的工作带来的风险以外,红皮书和黄皮书在业主和承包商之间的风险分配是比较均衡的,但银皮书因为业主要获得固定工期和更加固定的合同价格,因此将更多的风险交由承包商承担。FIDIC在银皮书的使用说明中也特别强调了这一点,并且明确给出了银皮书不适用的三种条件(详见前文)。 

六、 2017版三本合同条件其他方面的主要差异

17版三本合同条件的“编写招标文件注意事项”中列举了在不同合同条件下招标文件的组成,以黄皮书为例,包括:招标邀请函、投标者须知、投标信格式及附录(如果有)、合同条件(通用和专用条件)、基本信息及数据、技术信息及数据、业主要求、业主提供的资料表(也可能为概要设计图纸)、图纸以及投标人需要获取的其他信息明细、所需协议书、担保及保函的格式等。银皮书与黄皮书招标文件的构成相同,而红皮书则没有“业主要求”和“业主提供的资料表”,但包括了“规范”和“图纸”。

对采用黄皮书和银皮书作为合同条件的项目而言,“业主要求”是一个很重要的文件,规定了工程的目的、范围、设计及技术标准和功能性要求。其中包含了业主需要的关于项目执行和完工的所有工作,并包括为达到工作预定目标的相关需求。从业主要求的准确性、充分性和完备性角度来说,黄皮书业主要求应对工程设计、实施和完工所需的规范、需求、规定、流程、接口、数据等进行描述。黄皮书部分条款的信息和解释,应当在业主要求中予以具体说明。黄皮书要求,承包商需要以应有的谨慎仔细检查业主要求;而业主对业主要求的准确性、充分性和完备性承担责任。银皮书业主要求应在描述实现功能的基础上,阐述生产设备和工程的基本设计和原则,同时不应包括干预承包商设计、实施和完工的内容。银皮书部分条款的信息和解释,应当在业主要求中予以具体说明。

此外,17版三本合同条件在变更条款中规定了承包商可以拒绝变更指令的情况时,红皮书规定了:1)变更的工作根据规范规定的范围是不可预见的,可以引申为变更的工作超出原有范围;2)承包商难以获得变更所需物品;以及3)变更严重影响承包商遵守健康与安全义务和/或环境保护规定。而黄皮书和银皮书在此基础上还增加了:4)对性能保证计划的实现有不利影响;以及5)对实现工程目的和工程完成产生不利影响。

17版三本合同条件中业主对承包商的管理深度明显不同。红皮书是重新计量合同,业主雇佣了工程师,对承包商的管控是最细也是最严格的;黄皮书中虽然承包商承担了大部分的设计工作,但业主仍然雇佣了工程师,因此对承包商的整个实施过程进行比较严格的管理,如对承包商的项目经理及关键人员(包括设计人员)的资质都有明确的要求,且要求承包商的代表(承包商的项目经理)必须常驻现场,施工设备出场必须经工程师同意等;银皮书中业主对承包商项目实施过程的管理相对比较宽松,业主不雇佣工程师,而是仅仅派业主代表直接管理,承包商的项目经理经业主同意可以不常驻现场,施工设备出场也可不经业主同意等,这些规定说明业主不想介入太多。

17版三本合同条件在结构和文本内容高度标准化的同时,各自适用于不同的工程类型和承包模式,合同各参与方的角色定位和职责、合同支付方式以及风险分担也不尽相同。希望本文的对比分析能为业界相关人士更好的学习和理解17版三本合同条件提供帮助,也为用户在选择适用合同版本时提供参考。

 

    作者:朱星宇,航天长征国际贸易有限公司;

陈勇强,天津大学管理与经济学部工程管理系;

赵珊珊,中国恩菲工程技术有限公司;

张  玲,中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司。

 


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